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Matriz de Riesgos en el Contrato Estatal v.s Desequilibrio Contractual

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Photo by Scott Graham on Unsplash

Al elaborar la matriz de riesgos del contrato estatal, establecido en la ley 1150 de 2007 y el decreto 1082 de 2015, las entidades estatales suelen usar unos modelos estándar de matriz, sin que se entre analizar de fondo la situación de cada contrato en particular.

Existen dos tipos de riegos: los previsibles y los imprevisibles, de los cuales se debe tener claridad conceptual, toda vez que la Ley 1150 de 2007 establece que en materia contractual se deben tipificar, cuantificar y asignar sólo los riesgos previsibles, por lo que la estimación anticipada de las contingencias debe ser asignadas contractualmente por las partes, así lo establece la norma:


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“ARTÍCULO 4o. DE LA DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS EN LOS CONTRATOS ESTATALES
Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación.”

Es importante traer a colación la definición de Riesgos Previsibles:

“Son aquellos en que por su naturaleza, contenido, alcance y frecuencia con los que ocurren existen frente a ellos evidencia de ocurrencia, dada la experiencia en el asunto. Previsible por la probabilidad alta de ocurrencia común porque son hechos reiterados en contratos de la misma tipología ordinarios porque es posible establecer su causa, efecto y es posible cuantificarlos, algunos de manera previa a su ocurrencia y otros con posterioridad “

Así por ejemplo, será previsible en un contrato de obra para construcción de una vía, las zonas establecidas geológicamente como zona de derrumbe, de tal suerte que si ocurre un derrumbe y afecta la obra, ese riegos debió ser previsible y analizado en la matriz de riesgos por las partes contratantes.

En cambio, los riegos imprevisibles se enmarcan en la teoría de la imprevisión, la que se ha definido en los siguientes términos: “En materia contractual existen diversas circunstancias que producen inestabilidad económica, originadas por terceros, las que se pueden traducir en un incremento anormal de los costos inicialmente pactados en el contrato;

“El equilibrio económico financiero del contrato estatal también puede resultar alterado por causas ajenas a la voluntad tanto del contratista como de la entidad contratante, Doctrinariamente se ha entendido que los riesgos derivados de la imprevisión son a saber:

La fuerza mayor.

Aquel hecho ajeno a las partes, sobreviniente a la ejecución del contrato, y que éstas no estaban en posibilidad de prever su ocurrencia, es decir, aquel hecho imprevisible, que debe además reunir la característica de irresistible, en cuya ocurrencia no ha influido la voluntad de quien lo sufre y que impide la ejecución del contrato. Estos hechos constitutivos de fuerza mayor son externos a quien los sufre, provienen generalmente de hechos de la naturaleza, pero nada impide que también se puedan originar en la conducta del hombre.

Sujeciones materiales.

Éstas no impiden la ejecución del contrato, pero hacen que ella sea más gravosa para el contratista, afectando sensiblemente la economía del contrato. Son aquellas condiciones geológicas diferentes, de mayor dificultad, que se encuentra el contratista al momento de ejecutar la obra, como el cambio en la consistencia del terreno donde se ejecutan los trabajos por la presencia de aguas subterráneas de difícil manejo no previstas.

Hecho del príncipe.

Corresponden a las decisiones de la autoridad que afectan el contrato, desequilibrando su económica. Se da cuando la entidad contratante adopta decisiones como autoridad encargada de manejar el orden público, no como entidad contratante, las cuales afectan al contratista en la ejecución del contrato, haciendo más gravosa la obligación a su cargo. Se insiste en que se trata de decisiones no como parte del contrato, sino de decisiones como autoridad. Es el típico caso de las disposiciones que crean un impuesto nuevo que grava el contrato.”

Para identificar la teoría de la imprevisión en los contratos estatales el Dr. Palacio Hincapié enumera cuatro presupuestos de ella, así: “1. Que se trate de la ocurrencia de un hecho excepcional y futuro en relación con el momento de la concreción de la relación contractual y que las partes razonablemente no pudieron preverlo. 2. Que se trate de un hecho que afecte gravemente la economía del contrato y que no se haya podido prever por las partes al momento de la celebración del contrato. No puede ser la simple ausencia del beneficio que pretendió el contratista o una pérdida que está dentro del alea normal del contrato. 3. Que los hechos que motivaron la imprevisión sean ajenos a la voluntad del co - contratante y que además hubiera hecho lo posible para evitarlos. 4. Que el fenómeno anormal y excepcional que afecta el contrato sea temporal, pues de lo contrario se estaría frente a un caso de fuerza mayor que habilitaría al contratista para solicitar la terminación

En conclusión

En la matriz de riegos del contrato estatal solo pueden ir inmersos los riesgos previsibles, cuando ocurran riesgos imprevisibles, y se cumplen los requisitos para un desequilibrio contractual:

  • Que exista un hecho exógeno a las partes, que se presente con posterioridad a la celebración del contrato.
  • Que el hecho altere en forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera del contrato. III. Que no fuese razonablemente previsible por los contratantes al momento de la celebración del contrato.
  • El hecho imprevisible es aquel cuya ocurrencia no se podía prever dentro del marco de lo razonable por ninguna de las partes. Se trata de un hecho sobreviniente, extraordinario y exógeno a las partes.

El contratista tendrá derecho a la compensación de los mayores gastos en que incurrió para el cumplimento del contrato, en palabras del Consejo de Estado, restablecer las cargas.

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